GÖZDE ESEN SAKAR

Pay sahipleri korunarak fonlara sermayeye eklenmesi

Şirket bilançosunda sermayeye eklenmesine mevzuatın izin verdiği fonların bulunması halinde bu fonlar sermayeye ilave edilmeden sermaye taahhüt edilmesi yoluyla sermaye artışı yapılamıyor.

Gözde Esen Sakar / Avukat / Şirket Birleşme ve Devralmaları, Sermaye Piyasaları ve uluslararası Hukuk

Bunun kanundaki yeri, TTK madde 462/3'dedir ve buna göre "Bilançoda sermayeye eklenmesine mevzuatın izin verdiği fonların bulunması hâlinde, bu fonlar sermayeye dönüştürülmeden, sermaye taahhüt edilmesi yoluyla sermaye artırılamaz. Hem bu fonların sermayeye dönüştürülmesi hem de aynı zamanda ve aynı oranda sermayenin taahhüt edilmesi yoluyla sermaye artırılabilir.

Artırım genel kurul veya yönetim kurulu kararının ve esas sözleşmenin ilgili maddelerinin değişik şeklinin tescili ile kesinleşir. Tescil ile o anda mevcut pay sahipleri mevcut paylarının sermayeye oranına göre bedelsiz payları kendiliğinden iktisap ederler. Bedelsiz paylar üzerindeki hak kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz; bu haktan vazgeçilemez."

Bu düzenlemenin amacı pay sahiplerinin korunmasıdır. Şöyle ki; şirketlerin, bilânçoda sermayeye eklenebilecek bir fon mevcutken veya böyle bir fonun hesaplanıp bilânçoya konulması yolu açıkken, önce nakdi sermaye artırımı yaparak ve çoğu kez bunun miktarını yüksek tutarak, artırıma bazı pay sahiplerinin katılamamalarından diğer bir grup pay sahibine yarar sağlamasının önüne geçilmesi amaçlanmış.

Doktrindeki baskın görüş, TTK madde 462/3 hükmünün emredici olduğu yönünde. Dolayısıyla eğer TTK madde 462/3 hilafına bir sermaye artırım kararı verilmişse, bu karar emredici bir hükmün ihlali niteliğinde olduğundan dolayı söz konusu kararın butlanla sakat olduğu kabul ediliyor. Öte yandan doktrinde söz konusu hükmün amacının pay sahiplerini korumak olduğu belirtilmekte ki, bu nedenle bir şirketin tek pay sahibinin bulunuyor olduğu veya sermaye artırımı kararının tüm pay sahiplerinin katıldığı genel kurulda oy birliği ile alındığı hallerde, söz konusu hükmün katı bir şekilde yorumlanması hükmün amacına aykırı düşebilmekte. Kanaatimce, ki aynı doktrin görüşleri de söz konusu, bu gibi durumlarda söz konusu hüküm katı bir şekilde yorumlanmamalı ve tek pay sahibi olan veya tüm pay sahiplerinin katılımı ile oy birliği ile karar alındığı durumlarda bahsi geçen sınırlama uygulanmamalı.

KONUYA İLİŞKİN TARTIŞMALAR

TTK madde 462/1'de iç kaynaklardan sermaye artırımında kullanılabilecek unsurlar sayılmış. Bunlar; (i) esas sözleşme veya genel kurul kararıyla ayrılmış ve belirli bir amaca özgülenmemiş yedek akçeler ile kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımları ve (ii) mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonlar şeklinde ifade ediliyor. (i) bölümüne, olağanüstü yedekler, geçmiş yıl karları, genel kanuni yedekler toplamının esas sermayenin yarısını aşan kısmı gibi unsurlar girebilirken; (ii) bölümüne yeniden değerleme fonu, enflasyon fonu, gayrimenkul ve iştirak hissesi satış hasılatı fonu, enflasyon düzeltme farkları gibi unsurlar girebilir.

İç kaynak tabirine girebilecek unsurların sınıflandırılması ve adlandırılmasında, gerek ticaret hukuku, gerek vergi hukuku, gerekse muhasebe standartları uygulamalarında farklılıklar ve çeşitlilikler görülebilmekte. Bu bakımdan şirketlerin iç kaynak ve fon değerlendirmesi yaparken şirketin vergicisi, muhasebecisi, mali müşaviri ve hukukçusu bir araya gelerek birlikte değerlendirme ve çalışma yapmalıdır.

DIŞ KAYNAKLARIN KULLANIMI

TTK madde 462/3 hükmünde geçen 'bilançoda sermayeye eklenmesine mevzuatın izin verdiği fonların bulunması halinde' fon kelimesinin, yukarıdaki (ii) bölümündeki gibi unsurlara işaret ettiği görülmektedir. Kanunun lafzına bakıldığında, sermayenin eklenmesine mevzuatın izin verdiği fonlar tabirine bilançoda özsermaye kalemleri arasında bütün iç kaynakların değil değerleme fonu, enflasyon fonu, gayrimenkul ve iştirak hissesi satış hasılatı fonu, enflasyon düzeltme farkları gibi fonların dahil edilmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır. Yani bu durumda, aslında TTK madde 462/1'de iç kaynaklardan sermaye artırımında kullanılabilecek diğer unsurlar olarak belirtilen esas sözleşme veya genel kurul kararıyla ayrılmış ve belirli bir amaca özgülenmemiş yedek akçelerin ve kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımlarının sermayeye dönüştürülmesi mecburiyeti yoktur. Ancak, doktrinde farklı görüşler de söz konusu olup, "fon" kelimesinin geniş anlamıyla yorumlanması gerektiği ve mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonların dışındaki diğer iç kaynak un- surlarının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yönündedir.

Özetle, kanunun lafzı ilk görüşü destekler nitelikteyse de, doktrinde ikinci görüşü savunanlar da az değil. Hal böyle olunca, şirketinizin dış kaynaklardan yapacağı sermaye artırımı öncesi, iç kaynaklarının unsurlarını ve fonların durumunu, şirketin mali müşaviri, vergi danışmanı ve hukukçusu ile kolektif bir çalışma ile değerlendirip buna göre karar almasını hassasiyetle tavsiye etmekteyim.

SONUÇ

Şirketlere, dış kaynaklardan yapılan sermaye artırımlarında TTK madde 462/3 uyarınca getirilen bir sınırlama mevcuttur. Bu hüküm kapsamında dikkat edilmesi gereken mesele madde metninde geçen "fon" unsurunun belirlenmesidir. Buna ilişkin doktrinde farklı görüşler mevcuttur ve hangi yorum türünün kabul edileceğine bağlı olarak doğacak sonuçlar değişebilmekte. Bu konuya ilişkin olarak diğer bir önemli husus ise bu kuralın her ne kadar bir emredici hüküm niteliğinde olduğu kabul ediliyor olsa da, bu hükmün katı şekilde uygulanmasının bazı hallerde hükmün amacına aykırı sonuçlar doğurabilmesidir. Uygulamada, bu yazının yazıldığı dönemde, örneğin İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü, (tek pay sahipliği olduğu durumda) tek pay sahibinin veya pay sahiplerinin tamamının katılımı ve olumlu oyu ile sermaye artırımına dair karar alındığında, iç kaynaklardan sermayeye eklenmesi gereken fonlar olup olmadığı meselesine takılmadan, ilgili sermaye artırımını da tescil etmektedirler, tabi bu uygulama ileride değişebilir mi bilemeyiz bunu da bu vesile ile belirtmekte fayda var.

Pay sahiplerinin korunması amaçlanan bu düzenleme ile şirketlerin, bilânçoda sermayeye eklenebilecek bir fon mevcutken veya böyle bir fonun hesaplanıp bilançoya konulması yolu açıkken, önce nakdi sermaye artırımı yaparak ve çoğu kez bunun miktarını yüksek tutarak, artırıma bazı pay sahiplerinin katılamamalarından diğer bir grup pay sahibine yarar sağlamasının önüne geçilmesi amaçlanmış.