Ticari işletme devrine dikkat!..

Ticari işletmelerin devir işlemleri tahmin edildiğinden daha fazla araştırma gerektiriyor. Devirde farklı mevzuatlar bir araya geldiği için özen göstermek gerekiyor.

Gözde Esen Sakar - Avukat /Şirket Brleşme ve Devralmaları, Sermaye Piyasaları ve Uluslararası Hukuk

Ticari işletmeler, ticaret hayatının devamlılığını sağlayan yapı taşları. İşletmenin malvarlığı yönü hukuk bilimini, mal ve ekonomik yönü iktisat ve işletme bilimini ilgilendiriyor.

İşletmede devir gündeme geldiğinde konu hukuk olarak ilgi çekici br hal alıyor. Türk Ticaret Kanunu, Ticaret Sicil Yönetmeliği, Türk Borçlar Kanunu, taşınmazlar söz konusu olduğunda Türk Medeni Kanunu, personel söz konusu olduğunda İş Kanunu, pazar durum analiz bakımından Rekabet Kanunu, üçüncü kişi alacaklılar bakımından İcra ve İflas Kanunu'nun ilgili hükümleri devreye giriyor.

Devirde hareket noktamızı, Türk Ticaret Kanunu. TTK m. 11 f. 3., "Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeye bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret sicilinde tescil ve ilan edilir" ifadesi belirliyor. Buradan hareketle, üç aşamalı bir süreç var (i) yazılı devir sözleşmesinin ilgili taraflar arasında akdedilmesi, (ii) ticaret siciline tescil, (iii) ticari işletme devrinin sicil gazetesinde ilanı. Ticari işletme devir, işletmenin faaliyetiyle ilgili birçok unsuru barındırabilir ve aslında bakıldığında bu unsurların her biri ayrı bir hukuki işlemin konusu olmasına rağmen, Türk Ticaret Kanunu m.11 f.3 uyarınca içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın br bütün halinde devredilebiliyor.

GELENEKSEL MODELLER

TTK m.11 f.3'de düzenlenen ticari işletmenin devri, TTK sisteminin önemli ve bir o kadar da radkal değişikliklerinden biri. Piyasa uygulamasında şu ana kadar TTK m. 11 f.3 işlem taraflarınca tercih edilmiyor. Zira ticari işletmedeki unsurların bütün olarak devri TTK ve TSY'de düzenlenmesine rağmen, ticaret sicilleri ve tapu sicil müdürlüğü gib sair siciller, otoriteler nezdinde uygulamada tescil bakımından sıkıntılar yaşanıyor. Öte yandan bugüne kadar mutat işlem model olan her br unsurun devrine dair hüküm ve şartları barındıran tarafların aralarında akdettikleri özel bir ticari işletme devri sözleşmesi ile ve özel kanunların öngördüğü ayrı ayrı devr modeller geleneksel olarak devam ediyor.
Malvarlığının devri sözleşmesi herhangi bir şekle tabi değildir. Fakat malvarlığının devri konusunda tarafların anlaşması kural olarak mal varlığındaki tüm hakların bu sözleşme ile geçmesini sağlamaz. Ancak her hak kategorisi için hakkın devrine ilişkin tasarruf işleminin gerçekleştirilmesi gereklidir.

İŞ SÖZLEŞMELERİNİN DEVRİ

İşyeri devrinde, işyerinin ekonomik birliği korunarak devredilmesi önemlidir. Yargıtay bir kararında ekonomik birliği, "mal veya hizmet yönetiminde teknik amacın izlendiği fonksiyon görebilen bir organizasyon bütünlüğü" olarak tanımlıyor. Dolayısıyla işletme devri gerçekleştiğinde devredilen kısımda aynı ekonomik faaliyetlerin devam ediyor olması aranır. İK m. 6/3 hükmüne göre devralan ve devreden, devrin gerçekleştiği ana kadar doğmuş olan ücret alacağı, fazla çalışma vb. borçlardan 2 (k) yıl boyunca müteselsilen sorumlu olacaktır. İşçi alacaklarının hesaplanmasında işçinin devreden nezdinde yaptığı iş sözleşmesi dikkate alınır.

Rekabet Hukuku Çerçevesinde Bildirim Yükümlülüğü Bakımından 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un (RKHK) 7'inci maddesinde Rekabet Kurulu'ndan izin alınması gerektiği ve izin alınması gereken hallerin kurul tarafından çıkarılan tebliğlerde bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

2010/4 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in 5'inci maddesinde ne tür birleşme ve devralmaların RKHK'un 7'inci maddesi kapsamında olduğu belirtiliyor. 2010/4 No'lu Tebliğ'in 5'inci maddesinde bir ya da daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden br ya da daha fazla kişi tarafından devralınmasından bahsediyor. Tebliğ'in 7'inci maddesinde ise Rekabet Kurulu'ndan izin alınmasını gerektiren ciro eşikleri belirlenmiştir.

BORÇLARDAN SORUMLULUK

En çok sorun oluşturan konulardan biri de ticari işletmeye dahil borçların devri kapsamı dışında bırakılıp bırakılamayacağı. Türk Borçlar Kanunu m. 202 uyarınca, ticari işletmenin aktif ve pasif değerler tek bir sözleşme ile kanunen br bütün halinde üçüncü kişi devralana devrolur. Kural olarak borcun naklinde Türk Borçlar Kanunu m. 196 hükmüne göre alacaklının rızası aranmakta ise de Türk Borçlar Kanunu m. 202, bu kurala br istisna getirerek rıza aranmaksızın işletme üzerinde o güne kadar doğmuş olan tüm borçların devralana geçişini sağlar. Başka bir deyişle, malvarlığı veya işletmenin devri niteliğindeki devir ve temliklerin alacaklılara karşı geçerli olabilmesi için Türk Borçlar Kanunu m.202'de öngörülen şeklde devrin devralan tarafından alacaklılara ihbar edilmesi veya gazetelerle ilan edilmesi gerekiyor. Türk Borçlar Kanunu m. 202 f.2 uyarınca, işletmenin borçlarından dolayı devreden, devralanla birlikte iki yıl süreyle müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için sie, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. İki yıllık süre, bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe başlamaz.

Ticari işletme devrinde, İcra ve İflas Kanunu (İİK) borçlunun bu devir işlemi ile alacaklılarına kasten zarar vermeyi amaçlayabileceğini öngörmüş ve bunun önünü kesmek için tasarrufun iptal davası düzenlenmiştir. Tasarrufun iptal davası kapsamında, İİK m. 280/3'tek karne düzenlenmiş, bu karneye göre, mallarının tamamı veya br kısmı üzerinde birtakım şüpheli tasarruflarda bulunması halinde borçlu-devredenin alacaklılara zarar verme kastı ile hareket ettiği ayrıca devralan üçüncü kişinin de borçlu-devredenin bu yöndeki kastını bildiği kabul edilir.

ÖZEN GEREKİYOR

Malvarlığı devri veya ticari işletme devri işlemlerine sahip olduğunuzda, işlemin hangisine girdiğini tespit etmek için öncelikle hukuk değerlendirme ve analiz çalışması yapmanız gerekiyor. Devre konu unsurlar nelerdir ve bilançoda nasıl bir yer teşkil etmektedir bunu belirleyin. Devir için mal değerlemenize etki etmesi bakımından mal, vergisel, teknik inceleme yanında hukuk inceleme de yaptırıp, tüm due diligence bulgularını ve sonuçlarını ilgili danışmanların aynı platformda olacağı şeklde çapraz kontrollerle değerlendirin. Personellerin devri varsa iş hukuku bağlamında, taşınmazlar varsa mülkiyet hukuku bağlamında, sözleşmelerin devri varsa borçlar hukuku bağlamında, taşınırların devri varsa bilanço değeri ile beraber zilyetliğin devri bağlamında ve devre konu unsurların yer aldığı somut işlem bağlamında çalışmalar yapmayı ihmal etmeyin.

Rekabet hukuku uyarınca işlemin incelenmesi gerekiyorsa mutlaka buna da bakın. Son olarak da, devre konu işlemin, işletmedeki alacaklıların zarara uğratılması kastı ile yapılıp yapılmadığını tetkik etmek önem arz eder, aksi durumda yukarıda belirttiğim tasarrufun iptal davası söz konusu olabilir ki bu da uzun ve detaylı bir davayı beraberinde getirir. Farklı mevzuatlardaki düzenlemelerin somut işleme özgü olarak ele alınması gerektiğinden, devir işlemine hassasiyetle yaklaşmanızı öneririm.